意圖詐騙與罔顧實情的誤導 ─ 再析第107條
警方以觸犯《證券及期貨條例》為由拘捕兩名銀行前線職員後，引起社會廣泛關注，媒體也報導了銀行前線員工的憂慮。但綜合這些反應看，雷曼事件並沒有使銀行業界真正吸取教訓，真正明白雷曼事件的性質。造成這樣的結果當然與政府及銀行對事件的取態密切相關，以及與香港社會經年積累的文化、經濟背景有關。但本文並非想分析社會及經濟原因，僅就《證券及期貨條例》第107條與雷曼事件的關係表達個人的看法。
《證券及期貨條例》第107條(下稱“107條”)的標題是“欺詐地或罔顧實情地誘使他人投資金錢的罪行”。定義該條法例的罪行有兩個關鍵詞，“欺詐”及“罔顧實情”，任何行為是干犯這其中一項的話，就屬干犯該項條例的罪行。
“欺詐”是指有主觀意圖的，在定罪方面我相信對證據的要求是比較高的。“罔顧實情”則不一定要證明是有意圖地犯罪。在法律的層面，這一概念其實是我們的普遍日常認知，特別在涉及社會及公眾安全的法律方面，只要在客觀上造成某種後果，無須去證明是否有主觀意圖與否，就會被認定干犯某項罪行。例如，疏忽職守罪的概念；又例如，酒後駕駛造成他人生命財產傷害，該肇事者只要被證明是酒後駕駛，就會被定罪。
酒後駕駛或相關的公共安全法例為什麼只須憑單一客觀證據或客觀後果就可定罪呢？我認為首先是該種罪行所造成的社會後果是嚴重的，其次是作為駕駛者是必須取得法定的許可，也就是說他是知道有關的法律規定那些事是應該做而那些事是不應該做的，第三是一個正常的社會都會認定每一個人都會是一個有公共道德的人。如果我們應用這些概念到雷曼事件中，就不難理解“107條”的定罪條件了。
首先，作為證券銷售企業或職員是領有法定牌照的專業企業及人員，是必須及必定要知道及遵守所有相關法例及行為操守，例如有關對產品盡職審查的責任，例如確保客戶明白產品重要資料及全部風險的責任，例如確保合理地向客戶提供建議的責任；
其次，作為一個專業的證券從業員來說，就必定要知道及遵守本行業的職業道德規範。而私有財產是社會的道德及法律的重要基石，罔顧實情地誤導他人造成他人的財產損失，是對社會的損害，對公共道德的損害，是反社會行為。因此無論是否被證明有否主觀意圖，都是犯罪。
我們以雷曼苦主所反映的最普遍的事實來進一步分析。
先以股票掛鈎票據(ELN)為例，如果證券銷售職員只說這種票據的最大風險是，當所掛鈎的某只股票跌至某個指定價位，投資者變為持有該只股票；
再以迷你債券為例，如果證券銷售職員只提及迷你債券的最大風險是迷你債券所掛鈎的那幾家大企業發生債務事件或倒閉，投資者才會損失本金。
上述兩個案例的證券銷售職員很有可能就干犯了罔顧實情地誤導他人投資金錢的罪行，因為實情是投資股票掛鈎票據的最大風險是投資者有可能會損失全部所投資本金，而投資迷你債券的最大風險不僅是迷你債券所掛鈎的那幾家大企業發生債務事件或倒閉，還有背後數也數不清的風險。
當然，僅僅是上述控告並不足以令法庭定罪，這就牽涉到證據及舉證責任。就雷曼事件而言，控辯雙方都有舉證責任。簡單一點地從雷曼苦主的角度來講，由於不須證明銀行職員的主觀意圖，重點證明個人的實際情況，因此相對容易。比較普遍的證據是要證明該產品是不適合本人購買的，其次是證明其投資意願是保守的，沒有意願去冒損失全部投資資金的風險。從媒體所透露的證監會調查報告表明，百分之七十多的雷曼產品購買者都是不合適的投資者，因此相信大部份雷曼苦主是不難舉證的。
相對於雷曼苦主，銀行職員的舉證責任則更重：因為在實際上他們要證明有做到某些必須要做的事情；舉證無罪更困難：例如他們要證明在推銷產品的當時，已經完全了解產品的性質、結構、風險；又例如，他們要證明在推銷該產品予投資者時，在所有的情況下都是合理的。就此一舉證而言，對於百分之七十多不合適購買雷曼產品的投資者，銀行職員是很困難去證明自己是無罪的。
上述的分析並非要引起更多的憂慮與不安，而是講出被政府與銀行千方百計要掩蓋的事實。金管局一年多來所公佈的有過千個銀行職員(具體數字就不提了)要接受紀律處分，這些職員其實都是墮入了“107條”的法網。就此而言，銀行前線職員的憂慮與不安是有事實根據的，事實也應令社會震驚，雷曼事件也決不僅僅是有數萬人損失了金錢，而是大規模地對道德、法律的違反，大規模的反社會行為。雷曼事件的解決必須要有人出來承認錯誤，承擔責任，有責任者必須提出大和解的解決方案。否則，就算政府與銀行利用自己的強大勢力將事件壓下去，社會並沒有吸取教訓，過幾年又將發生類似的事件，如有評論所言，過幾年香港就會被人割一次“禾青”，這才是香港社會要憂慮與不安的“深層次問題”。
老馬
2010/04/11
